LA MANADA II, análisis de la sentencia. Opinión de Jorge Escosa Gómez

Chismorrea con tus amigos

Conforme más leo e investigo sobre la resolución judicial de La Manada, más dudas me surgen acerca de su acierto o no. Si bien mi postura sobre los hechos merecen una calificación jurídica diferente – debiéndose haber condenado por un delito de violación –, lo cierto es que la sentencia no podría ser adjetivada de disparate judicial. La interpretación de los hechos y su posterior condena tal y como hizo la Audiencia Provincial, aunque desde luego opinable y criticable, debe ser analizado desde el sosiego y analizado con espíritu científico. En cierto modo el Derecho es una ciencia – para nada exacta –, que busca la Justicia. Justicia que no es divina si no humana, que solamente puede proyectarse hacia la búsqueda de la Paz Social, siendo el Derecho una mera herramienta de la Sociedad.

Muestra de lo que digo ha sido el fulminante rechazo de la sentencia por gran parte de nuestra sociedad. Sin embargo, los comentarios generalizados, pancartas y críticas destructivas solo sirven como reflejo del descontento del Pueblo, acciones que, sin menospreciarse su función social, no permite el análisis adecuado del Derecho más allá de la expresión popular. Así pues, para alcanzar un mínimo entendimiento de la sentencia sobre La Manada y formar sobre la misma una opinión personal consistente, es necesario olvidarnos de juicios paralelos y agarrar el toro por los cuernos.

Este es el objetivo de este artículo, analizar la sentencia desde el ámbito del Derecho Penal, comprender los argumentos jurídicos que sostienen la condena que recayó y formar una crítica fundada más allá del descontento. Advierto que para comprender este artículo primero deberás entender mínimamente los delitos en juego (aquí tienes un enlace directo a un artículo en que los explico).

Antes de analizar la sentencia hay que detallar que, puesto que no tengo acceso al sumario del procedimiento, voy a dar por probado los Hechos que se detallan en la sentencia (por algo se llaman Hechos probados), basándome únicamente en lo que ahí se describa. Realizada la advertencia, continúo con un resumen de los hechos (con entrecomillado para citas textuales de la sentencia):

Nos encontramos en las fiestas patronales de San Fermín en Pamplona en el año 2016. Todos nuestros protagonistas (la denunciante y los 5 condenados) se conocen en esta situación, entablaron conversación y, puesto que la denunciante no encontraba a sus amigos según parece relatar la sentencia, se formó el grupo de 6. Hasta aquí presuntamente nada raro.

Algunos de los condenados se ponen en busca de Hoteles pidiendo «una habitación por horas para follar […], sin que la denunciante hubiera escuchado esta parte de la conversación», por lo que se da a entender que la denunciante no conocía de sus intenciones.

Continúan por la calle cuando uno de los condenados «empezó a cogerle del hombro y de la cadera», tras lo que «la denunciante sintiéndose incomoda» propuso otro camino. Tras esto llegan a un portal al que uno de los acusados consigue acceder. Mientras esto sucede la denunciante y otro de los acusados se estaban besando. Tal y como relata la sentencia este hecho parece que fue con el consentimiento de la denunciante, lo que no va a conllevar que no se pueda cometer un delito posteriormente contra la libertad sexual.

Así la situación, los acusados acceden al interior del portal , mientras uno de ellos «tiró de ella hacia él, cogiéndole (otro condenado) de la otra mano; ambos la apremiaron a entrar en el portal tirando de “la denunciante”, quien de esa guisa entró en el recinto de modo súbito y repentino, sin violencia». Aquí la sentencia recalca que no hubo violencia. Luego se comprobará si es acertada esta interpretación. Tras esto, los condenados «le dijeron “calla”, significándole que guardara silencio mediante el gesto de llevarse la mano abierta a la boca».

Llegaron al lugar de los hechos, «un habitáculo de forma irregular y tamaño reducido (unos 3 m2)» y «tenía delante de ella a uno de los procesados y detrás otros. De este modo fue dirigida por los procesados al habitáculo que se acaba de describir, donde los acusados le rodearon».

«Al encontrarse en esta situación, en el lugar recóndito y angosto descrito, con una sola salida, rodeada por cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, conseguida conforme a lo pretendido y deseado por los procesados y querida por estos, “la denunciante” se sintió impresionada y sin capacidad de reacción» La comenzaron a desvestir, «le desabrochaban la riñonera, le quitaban el sujetados, el jersey […], desde lo que experimentó la sensación de angustia, incrementada cuando uno de los procesados acercó la mandíbula de la denunciante para que le hiciera una felación» y mientras otro de los condenados «le cogía de la cadera y le bajaba los leggins y el tanga».

«”La denunciante”, sintió un intenso agobio y desasosiego, que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesaos le decía que hiciera, manteniendo la mayor parte del tiempo los ojos cerrados». Así, fue penetrada por todos ellos bucal, vaginal y analmente e incluso se llegó a realizar hasta 6 grabaciones de video de corta duración y 2 fotografías.

Finalmente, los condenados se marcharon, aprovechando uno de ellos para coger su terminal de teléfono móvil, al que le quitó la funda, le extrajo la tarjeta SIM y la tarjeta de memoria micro SD, arrojándolas en el portal.

La denunciante, al comprobar que se habían ido, comenzó a buscar la riñonera para coger su teléfono móvil y al no encontrarlo «se incrementó su inquietud y desasosiego, comenzó a llorar, cogió su riñonera y salió del habitáculo a la calle».

El resto del relato es como otras personas la encuentran en esa situación, se ponen en contacto con la policía y se pone denuncia por agresión sexual.

Hasta aquí los hechos más relevantes. Casi cualquier persona sin conocimientos en Derecho Penal afirmaría que se trata del relato de una violación sin dudarlo. Sin embargo, como todos sabemos, el Tribunal acabó condenando por abusos sexuales. Veamos el porqué.

Como bien sabrás (si has hecho los deberes) la diferencia más notoria entre el delito de violación y el de abusos sexuales es que, para que se dé el primero ha tenido que haber uso de violencia o intimidación durante la comisión de los hechos. De este modo nos encontramos con 3 posibles soluciones: no se llega a probar por la acusación que la víctima llegara a negar consentimiento y, al operar la presunción de inocencia, se absuelve a los acusados (posición del voto particular); queda ratificado que la víctima no otorgó su consentimiento pero no se hizo uso de violencia o intimidación por parte de los acusados (argumento de la sentencia); o, finalmente, además de afirmarse que la víctima no otorgó su consentimiento, los hechos se realizaron de forma violenta o con intimidación (postura pública en contra de la sentencia).

Lo primero es lo primero, y es clarificar si la denunciante otorgó su consentimiento. Los hechos probados de la sentencia y en la fundamentación jurídica se afirma que no fue así, que esta no otorgó su consentimiento para a las prácticas sexuales (en realidad no dice eso, afirma que si hubo consentimiento pero estaba viciado, más adelante atajaremos esta cuestión). Es más, a lo largo de los Fundamentos de Derecho de la sentencia se realiza una valoración de la prueba, en concreto de los videos, se concluye que algunos sonidos, similares a gemidos o quejidos, no pueden ser entendidos como signo de bienestar, sosiego, comodidad, goce o disfrute, sino más bien de dolor o pena. En concreto, se dice que «estas imágenes evidencian que la denunciante estaba atemorizada y sometida de esta forma a la voluntad de los procesados». Esto, junto a otros medios probatorios difíciles de analizar mediante la lectura de la sentencia únicamente, concluye que esta relación no era deseada por la denunciante.

Ahora bien, esto no quiere decir que se deba tratar de una violación en vez de un abuso sexual. Como digo, esto derivará de la actuación violenta o intimidatoria por parte del delincuente, y por muy impactante y duro que pueda suponer el relato, debe realizarse un análisis de los hechos sosegado y metódico con el objeto de buscar esos elementos del delito.

Sin embargo, al contrario de lo que opina el Tribunal, en el voto particular, el magistrado disidente valora la prueba de forma diferente para afirmar que la relación sexual fue consentida. En realidad consentida no. Lo que se dice en el voto particular es que los ahora condenados no pudieron saber de la negativa de la denunciante a tener relaciones sexuales. Se trataría, según este magistrado, de una cuestión de error vencible. Es decir, en el voto particular se afirma que los condenados no tuvieron oportunidad de saber de la negativa y lo que se debe valorar no es si ellos conocían esa negativa o no. Debe encontrarse el dolo del autor, en otras palabras, si el delincuente sabía que estaba cometiendo un delito y de verdad quería cometerlo. Sé que resulta difícil de entender, pero siempre, en un delito, lo que se juzga no es la situación injusta de la víctima, sino el desvalor del delito cometido por el acusado y para ello es necesario que el delincuente sepa que está cometiendo un delito, de lo contrario se hablaría de un error vencible o invencible. En caso de no respetarse este pensamiento se estaría vulnerando de forma flagrante el principio de presunción de inocencia, base de cualquier sistema penal.

¿Es la postura del voto particular defendible? Lo cierto es que no es ninguna incoherencia jurídica y la argumentación que desarrolla no puede menospreciarse. Pero al momento de poner en relación los hechos y la práctica de la prueba este argumento se cae. Es cierto que cabe la aplicación del error vencible o incluso que los condenados entendieran que la víctima realizó un consentimiento tácito de las relaciones sexuales. ¡Atención!, no estoy diciendo que ante una situación de este tipo deba actuarse de un modo inequívoco y plasmar de forma fehaciente la negativa a mantener relaciones sexuales. Afirmar esto sería victimizar todavía más a la víctima. No obstante, no escapa a nadie que demostrar el no otorgamiento del consentimiento en delitos de índole sexual es altamente complejo por la propia naturaleza de los hechos, ya que son difícilmente demostrables.

Mi postura en este aspecto difiere de la del voto particular. Es cierto que la denunciante no emitió una negativa rotunda e inequívoca a las relaciones sexuales. ¡La Ley no exige eso en ningún momento! De hacerlo se trataría de una Ley que desprotege a la víctima, que prácticamente la obliga a martirizarse. Pero, obviamente, esto dificulta la tarea probatoria. Sin embargo, a mi parecer, los condenados se valieron de una situación de superioridad o intimidatorio (mayor número de personas, mayor edad, gran constitución física, lugar de los hechos, rodearon a la víctima, actuación rápida y sorpresiva), lo que provocó – tal y como dice la sentencia – el miedo y sumisión de la víctima a los deseos de sus captores. Se referencia en la resolución judicial pruebas periciales psicológicas que avalan el shock y un comportamiento de sumisión ante el acaecimiento de abusos y agresiones sexuales. Por lo que el consentimiento o no de la víctima pierde importancia si los condenados se aprovecharon de esta situación, conscientes de que ante el miedo a un mal mayor por parte de la víctima va a conllevar su sometimiento sexual.

Además, en una relación sexual consentida, sea del tipo que sea, debe apreciarse goce y disfrute por todas las partes que intervienen, tratándose de un ejercicio recíproco. Como bien dice la sentencia, en ningún momento se aprecian este tipo de actitudes.

Entonces, en mi opinión y según la sentencia hubo verdaderamente un delito. Ahora queda el mayor problema. ¿Fue abuso o violación? Es tan fácil como saber si hubo violencia o intimidación para que se tratase de una violación. Aunque tan fácil… Más bien es difícil.

¿Por qué es algo difícil? Resulta que el Código Penal no detalla en ningún momento que debe entenderse por violencia o intimidación. Aunque ahora pueda parecer un error legislativo, lo cierto es que el dotar de ambigüedad a la Ley permite variar el significado de estas palabras con el paso del tiempo y las diferentes interpretaciones – algo a tener en cuenta si se hace uso del elemento sociológico como criterio interpretativo –. Si se regulara en el Código Penal la definición de violencia o intimidación lo más probable es que gran cantidad de acciones reprochables no pudieran encajar en el tipo delictivo.

El modo más usual para conocer qué se puede entender por violencia y por intimidación es acudir a la jurisprudencia, a otras sentencias que ya hayan resuelto esto como tarea interpretativa.

La sentencia de La Manada recoge una serie de sentencias explicando ambos conceptos. Así, se dice que «la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal, […] ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, [y] equivale a acotamiento, coacción o imposición material (Sentencia del Tribunal Supremo número 380/2004, de 19 de marzo del año 2004), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (Sentencia del Tribunal Supremo número 1546/2002, de 23 de septiembre del año 2002) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual» (Sentencia del Tribunal Supremo número 409/2000, de 13 de marzo del año 2000). La sentencia de La Manada afirma tras esto que «las acusaciones no han probado el empleo de un medio físico para doblegar la voluntad de la denunciante, que con arreglo a la doctrina jurisprudencial implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la denunciante y obligarle a realizar actos de naturaleza sexual».

De este modo el Tribunal descarta el uso de violencia. Ahora nos queda la intimidación. Incluyo una cita textual un poco extensa de la sentencia:

«En lo que atañe a la intimidación como medio comisivo alternativo, precisamos que ha sido definida por la jurisprudencia como constreñimiento psicológico, consistente en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual.

En este sentido declara la STS 2ª 9/2016 de 21 de enero: “… La jurisprudencia ha entendido que la intimidación consiste en la amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato ( STS nº 914/2008, de 22 de diciembre), bastando que sea grave, futuro y verosímil, ( STS nº 355/2015, de 28 de mayo). Mal, que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se relaciona directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquel, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa. También se ha exigido en esos delitos que la intimidación sea seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado. Por otro lado, no se exige que sea una intimidación de tal grado que resulte en todo caso irresistible para la víctima, sino que es suficiente que, dadas las circunstancias concurrentes, resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia. Así, hemos dicho que “… la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación” (STS 578/2004, 26 de abril), criterio igualmente aplicable a los casos de intimidación. Para lo cual ha de atenderse a las características objetivas del hecho o conducta ejecutados y a las circunstancias personales de la víctima, por lo que se incluye, como supuestos de intimidación suficiente, aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, la víctima alcanza razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste. Por ello se ha señalado que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención fundamentalmente a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta (STS 609/2013, de 10 de julio de 2013)».

Tras unas cuantas líneas más de otras sentencias acaba concluyendo que no puede apreciarse intimidación, que lo que se constata de los hechos probados es una prevalencia y abuso de superioridad. Ya tenemos otro concepto más en la lista para definir. ¿Qué es el prevalimiento de superioridad?

El prevalimiento de superioridad es el aprovechamiento de algunas circunstancias que sitúa al delincuente en un plano superior en relación a su víctima. Tal sería el caso de los padres y sus hijos, un jefe y sus empleados, un profesor y sus alumnos, etc. Es esta situación la que hace que la víctima acceda, otorgue su consentimiento, para las prácticas sexuales. No obstante, aun siendo otorgado su consentimiento, debe hablarse de consentimiento viciado por la relación de superioridad y es por esto que, úun habiendo consentimiento, se pena esta conducta.

Por supuesto, esto se defiende en la sentencia apoyando el argumento en otras sentencias judiciales, pero que no voy a reflejar pues creo que, aunque se lo merece, el artículo está siendo excesivamente extenso, valga la redundancia.

El Tribunal afirma que no hay intimidación ni violencia, tan solo prevalimiento de superioridad. Por mi parte he de coincidir con que no ha habido violencia. Aunque es cierto que hubo algún agarrón por el brazo, se le cogió de la cabeza a la víctima para realizar felaciones, etc. no son medios físicos de tal entidad como para catalogar como violentos en tanto el concepto penal.

En cuanto a la disyuntiva superioridad-intimidación tengo varias cosas que decir. En primer lugar decir que la línea que divide el prevalimiento de la intimidación es muy fina y difícilmente distinguible. Pero realizando una interpretación teleológica de la norma penal, el concepto de prevalimiento de superioridad está pensado para situaciones en las que la superioridad se da por la propia relación entre las partes (padre-hijo, profesor-alumno, jefe-empleado), comúnmente por cuestiones sociales, laborales, académicas o familiares. No se reguló este precepto para abarcar aquellas situaciones en las que aprovecho una actuación que me enmarca en un plano superior en contra de la víctima.

No existe ninguna relación entre los sujetos que los establezca en planos diferentes, por lo que, entiendo, no es posible aplicar este concepto. La relativa superioridad que se da es la diferencia de edad, el alto número de agresores, mayor constitución física, lugar de los hechos, rodear a la víctima, actuación rápida y sorpresiva, etc. Desde el punto de vista penal – y es mi opinión – no puede considerarse que esto cree una superioridad entre los sujetos activos y el pasivo, sino que provoca un efecto intimidatorio real en la víctima, no por su reacción, sino por la actuación de los ya condenados.

Por otro lado, el concepto de intimidación requiere que se amenace con un mal inequívoco. Es cierto que en ningún momento le dijeron amenazas del estilo «estate quieta o te mato» o «más te vale que no grites», con lo que se amenazas un mal. Pero esto no es necesario, la propia situación ya es una amenaza en sí. La víctima siente miedo de que si actúa de una forma activa en contra de los condenados la situación se agrave y salga peor parada. Eso en sí constituye una amenaza.

Este caso es complejo y tras la lectura de este extenso artículo ya no vale cualquier opinión infundada pues ha quedado demostrado que es difícil alcanzar una solución acertada atendiendo a conceptos jurídicos, más allá de juicios morales y éticos.

Si algún valiente se ha quedado con ganas de profundizar más dejo un enlace para la descarga directa de la sentencia justo aquí.

¡HA QUEDADO ABIERTA LA VEDA PARA CUALQUIER COMENTARIO, CRÍTICA, PREGUNTA U OPINIÓN SOBRE EL TEMA!

Articulo original: Explícame la ley


Jorge Escosa Gomez

Jorge Escosa Gomez

Nacido en Alcañiz el 29 de abril de 1994, finalizó sus estudios de Derecho el año 2016 y obtuvo el Máster de Abogacía por la Universidad de Zaragoza en 2018.

Amante de la música, es integrante de la Asociación Unión Musical Nuestra Señora de los Pueyos.

Muestra de su espíritu crítico e investigador es su blog jurídico https://explicamelaley.wordpress.com/ y  sus antiguas publicaciones en http://masgranderaroma.blogspot.com.es/ (inactivo).

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